La nova regulació de les operacions societàries com a instrument promotor d'inversió nacional i estrangera
En el context creixent de la globalització, és habitual la decisió empresarial d'internacionalitzar-se per aprofitar les oportunitats que ofereixen els nous mercats i obtenir més avantatges competitius. Són molts els motius que porten l'empresa a internacionalitzar-se: la reducció de costos empresarials, l'eventual saturació del mercat local, la imatge de marca i posicionament competitiu, la utilització d'economies d'escala, la recerca de recursos no disponibles al país d'origen, etc.
Pel que fa a les formes de penetració en nous mercats, tradicionalment els mecanismes d'entrada són els següents: exportació (directa o indirecta), sistemes contractuals (llicències, franquícies, aliances estratègiques) i inversió directa (filials, joint ventures). Ara bé, hi ha altres acords cooperatius segons la forma jurídica que s'adopti, com ara la utilització d'operacions de reestructuració (especialment la fusió), com a mecanisme d'entrada.
Doncs bé, en el context esmentat, el passat 29 de juny de 2023 es va publicar al Butlletí Oficial de l'Estat el Reial Decret-Llei 5/2023, en virtut del qual el legislador ha incorporat a l'ordenament jurídic espanyol la Directiva 2019/2121 ( també coneguda com la “Directiva de Mobilitat”) derogant íntegrament la Llei 3/2009, de 3 d'abril, de modificacions estructurals de societats mercantils, integrant així, en un nou text legal, el règim jurídic de les modificacions estructurals tant internes com a transfrontereres (“nova LME”).
La nova regulació de reestructuracions amplia la normativa existent fins a la data en relació amb les operacions transfrontereres intracomunitàries introduint entre altres novetats un règim jurídic propi per a les transformacions i escissions. La nova LME regula les operacions de reestructuració transfrontereres intraeuropees i extraeuropees, incorporant expressament les fusions extraeuropees i les escissions transfrontereres amb creació de noves societats. La fórmula seguida ha consistit en establir disposicions comunes aplicables a totes les modificacions estructurals, sense distingir entre operacions internes o transfrontereres.
Així, mentre que la LME 2009 recollia les operacions de trasllat internacional de domicili de societats extraeuropees (actualment operacions de transformació transfronterera), la Nova LME permet que les societats que no formin part de l'Espai Econòmic Europeu puguin participar en l'execució de totes les modalitats de modificació estructural reconegudes al nostre ordenament jurídic (transformació, fusió, escissió, cessió global de l'actiu i passiu), d'acord amb les mateixes regles aplicables a les operacions intracomunitàries amb algunes especialitats.
Per tal de garantir la seguretat jurídica, s'estableix un doble control de legalitat (arts. 90 i seg.), en virtut del qual les autoritats competents de l'Estat d'origen i les de l'Estat de destinació han d'expedir un certificat previ que acrediti la legalitat de l'operació de modificació estructural conforme al dret de l'Estat de les societats que hi participen. En el cas d'Espanya, l'autoritat competent és el Registrador Mercantil, que disposa d'un termini de 3 mesos per dur a terme el control de legalitat esmentat i expedir, si escau, el certificat previ.
Si el Registrador Mercantil tingués sospites fundades que l'operació es realitza amb fins abusius o fraudulents, tenint per objecte o efecte eludir el dret de la Unió o el dret espanyol, o servir a fins delictius, denegarà l'emissió del certificat previ i disposarà de un termini addicional de 3 mesos -és a dir, fins a un total de 6 mesos- per requerir la informació que consideri necessària a la societat i als organismes públics corresponents, estant autoritzat per demanar, en temps útil, aquesta informació de les autoritats de l'àmbit tributari , econòmic, social o penal. Així mateix, el Registrador Mercantil pot acudir a un expert independent per dur a terme la valoració de la informació i la documentació rebuda.
La nova LME manté l'iter procedimental per a l'execució de l'operació (elaboració del projecte, informe d'administrador, publicitat, de gran rellevància és la derogació del dret d'oposició dels creditors que mantenia l'art. 44 LME 2009) i pretén estimular-les operacions de reestructuració nacionals i internacionals com a mecanismes d'entrada en altres mercats i es donen les circumstàncies i les condicions que aconsellin aquesta via d'entrada.
Dr. Jordi Piedra Arjona, Responsable Dept. Mercantil, ROSS